José María Erauskin, curtido en infinitas batallas por el derecho a la vivienda y la defensa de los afectados por abusos hipotecarios, contesta al teléfono rebosante de alegría tras conocer las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la UE. "Con independencia de matices, se nos da la razón en todo", afirma el letrado de Abogados Res, quien junto con Maite Ortiz participó en la vista en Luxemburgo.

¿Qué conclusiones saca del dictamen del abogado general, Maciej Szpunar?

El abogado dice que la cláusula que incluye el IRPH puede ser sometida a control de abusividad porque no es una norma imperativa de nuestro ordenamiento. Es decir, que no es una excepción a la directiva sobre cláusulas abusivas.

Además, dice que no comprende cómo España, un Estado miembro, puede hacer esa alegación ante el Tribunal, cómo puede decir que no se puede someter a control, como si la cláusula del IRPH fuera algo imperativo. Pero no lo es, no es obligada. Por lo tanto, se puede someter la cláusula a un control de abusividad.

¿Cómo diferencia entre el contenido de la cláusula y su trasparencia?

El artículo 4.2 de la directiva no opera en España porque no ha sido traspuesto. Esto es clave.

¿Por qué?

Porque ese artículo, que no opera en España, dice que las cláusulas que afectan al precio, al dinero, no se pueden someter a un control de contenido, sino de trasparencia. Por tanto, que no puedes valorar si esas cláusulas generan desequilibrios, y sólo puedes valorar si están bien recogidas y son transparentes en su escritura.

Una cláusula es abusiva si te obliga a renunciar a derechos, a hacer pagos que no te corresponden, si no hay reciprocidad, si hay una desproporción... Y la transparencia tiene que ver con si se lee fácil, si no está escondida... Una cosa es lo que es la cláusula y otra cómo está recogida.

¿Y si ese artículo no opera en España?

Si el artículo 4.2 no opera, esa excepción no la pueden invocar los jueces: no pueden invocar esta excepción porque no se ha traspuesto. Por lo tanto, cualquier cláusula se puede someter a un control de contenido. Si una cláusula es abusiva, por muy transparente que sea, no deja de ser abusiva.

Si sólo se puede hacer un control de transparencia, este detalle, no tendría trascendencia. Pero, si entramos al contenido, aunque la cláusula esté bien explicada, es nula porque el IRPH tiene falta de reciprocidad.

Si el artículo hubiera estado traspuesto a España, la cláusula sólo se somete a trasparencia. Pero como no es el caso, no basta con que sea trasparente, es que su contenido no puede generar desequilibrios. Y si hay falta de reciprocidad, es nula la cláusula. Por muy claro que me lo escriba, no se puede consentir.

Pero el abogado también entra en la exigencia de trasparencia. 

El abogado dice que al cliente hay que contarle cómo se calcula el índice, para que entienda y pueda valorar. Que es obligatorio poner la definición completa del índice, y que al cliente se le enseñe la evolución del índice para hacer la elección con todos los elementos de juicio para una decisión favorable.

Si me enseñas la evolución de los últimos 15 años no lo cogería. ¿Por qué la gente tiene IRPH? Porque se le ocultó esta información, porque no es casualidad, sino por la forma de determinarse siempre estará por encima del euribor.

¿Y qué consecuencias puede tener esto?

Es una pregunta que no responde el abogado. Qué consecuencias tiene. Ahí no ha respondido. Porque el tribunal entiende que las consecuencias son obvias. Sobre los efectos de las cláusulas abusivas, ya está escrito que, por el principio de no vinculación, me tienes que devolver todo.

Pero como no lo dice expresamente, el Supremo podría decir que se puede sustituir por otro o cualquier otra cosa. El abogado general no se ha pronunciado y hay que esperar a la decisión del TJUE, que tiene fuerza de ley.